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Ex tunc [Josep Jover y la anulación del canon digital]

Ex tunc [Josep Jover y la anulación del canon digital]
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Josep Jover es el abogado que le ganó el pulso del canon digital a las entidades de gestión españolas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Un infatigable defensor de la sociedad digital abierta que además preside APEMIT (Asociación Española de Pequeñas y Medianas Empresas de Informática y Nuevas Tecnologías).


Ahora también es colaborador de Nación Red.


La declaración de nulidad (pdf) de pleno derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la Audiencia Nacional, “ex tunc” significa que hay que actuar en el mundo del derecho como si esta orden nunca hubiese existido. Así pues, hemos de considerar que nunca fue derogada la legislación anterior al reglamento, es decir que sigue en vigor la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que establecía las tarifas de la compensación equitativa por copia privada.

El canon digital, hasta que el legislador español aproveche alguna de las muchas oportunidades que le está dando el poder judicial para reformarlo, podría seguir aplicándose con las tarifas antiguas, aunque sólo y exclusivamente a particulares de acuerdo con la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia del caso PADAWAN, pero, además, con las siguientes limitaciones:

Primera.- Siguiendo la línea jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 89/2011 del caso PADAWAN, las tarifas deberán ceñirse a un justo equilibrio entre el daño causado por la copia privada y los intereses de los particulares. EL DAÑO EFECTUADO POR EL PARTICULAR, pues, DEBE IDENTIFICARSE Y PROBARSE. Tanta obligación de prueba tienen el particular, como las entidades de gestión. Se acabó la patente de corso de que todo producto comprado por un particular es irremediablemente destinado a copia privada.

Y cabe ahora preguntarse también, si las tarifas que establece la Ley 23/2006 respetan este justo equilibrio, cuando nunca han existido, para imponerlas, informes jurídicos y económicos neutros e imparciales.

Segunda.- En este sentido no es baladí recordar que la copia privada es cada vez menos corriente pues el consumo de contenidos protegidos por derechos de autor se da de manera creciente a través de servicios de streaming, como Spotify o Filmin, que permiten el disfrute de la obra sin dar la opción de realizar copias de su contenido. Recordemos que la propia sentencia del TJUE dejó bien claro que la compensación por copia privada no podía ser la tapadera para indemnizar otras agresiones a la propiedad intelectual.

Tercera.- No obstante, las diferencias entre la Orden y la Ley 23/2006 ahora vigente abren nuevas vías directas de reclamación a los particulares CONTRA LAS ENTIDADES DE GESTIÓN; se elimina el canon específico sobre:

-memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos (0,30€/unidad)
-discos duros integrados o no en un equipo idóneo para la reproducción de videogramas y fonogramas (12€/unidad)
-dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido (3,15€/unidad)
-teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en formato comprimido (1,10€/unidad), entre otros.

Los particulares pueden reclamar por ellos “YA”.

Cuarta.- Me llama poderosamente la atención que, después de decir apresuradamente las entidades de gestión, públicamente, que “el canon está todo repartido”, (reparto que fué objeto de denuncia a la fiscalía anticorrupción), se limitan a decir en sus notas publicas que “Vuelven a estar vigente las tarifas del 2006”

De lo que interesadamente se olvidan las entidades de gestión, es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de octubre de 2010 establece que el canon indiscriminado no es conforme con el Derecho de la Unión y que la compensación debe respetar un justo equilibrio y debe basarse necesariamente en el perjuicio causado por la copia privada legítima.

Y si este perjuicio es mínimo, pues no hay derecho de reclamación (regla de mínimus).

Precisamente, estos dos aspectos no los reúne ni la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006, ni la normativa anterior, ya que la relación de dispositivos y tarifas no se establecieron teniendo en cuenta esos criterios, sino en base a las tarifas fijadas en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 y los acuerdos de las entidades de gestión con ASIMELEC de 2003.

Son “valoraciones a ojo” hechas por las entidades de gestión, sin discriminar entre productos para uso empresarial o para uso privado y sin hacer valoración alguna del perjuicio realmente causado por la copia privada legítima.

En consecuencia, habida cuenta que la Disposición Transitoria Única no es conforme con el Derecho de la Unión, los jueces y tribunales están obligados a no aplicarla en virtud del art. 6 de la LOPJ.

De eso ya tenemos jurisprudencia que haremos pública próximamente, pero hoy es el día de la Asociación de Internautas. De Víctor, Javier … y sobre todo Ofelia.

El canon debe ser devuelto por las entidades de gestión, desde su inicio, pues, HASTA EL ÚLTIMO EURO. No quedan otras otras interpretaciones, ni medias tintas.

Más Información | Sentencia anulando el canon digital (Asociación de Internautas)

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